杨岗营：彝族法律思维的定位及其价值
摘要：彝族法律思维是彝族人民在长期的经验生活中逐渐积累和变迁的在处理法律纠纷时所采取的模式或样式。其与宗教密不可分，具有法律思维之民刑一体及诸法合一性，彝族法律思维的根基是家支制度和德古制度。彝族法律思维中最为典型的是继承思维和纠纷解决思维。继承思维是彝族民事习惯法思维的重要组成部分，家支和社会等级在彝族的继承关系中扮演着重要的角色，彝族的继承思维主要遵循的是彝族地区的习惯法; 在纠纷解决思维上，彝族传统型权威纠纷解决的影响力在现代社会中呈现下降趋势，而国家法律和国家正式解纷机构认可度正在提高，我们应当超越二元对立的法治思维，建立多元化的、分工明确的纠纷解决机制，必须重视传统和现代资源的整合。重视彝族法律思维，弥补国家法的不足，促进彝族地区的政治和经济发展。
关键词：彝族； 法律思维 ；习惯法； 继承； 纠纷解决
基金项目：教育部人文社会科学研究西部和边疆地区项目( 项目批准号: 12XJA7204001) 、高层次人才项目( G2012002) 、贵州省甲秀文化人才项目( 2015A08) 阶段性成果。
彝族是一个有自己的语言、很早就有文字的民族，其话语系统本身就具有鲜明的民族性，因此也造就了彝族独特的法律话语系统。在彝族社会中随着经验的演化，也衍生出一套不同于其他民族的法律思维方式。思维方式，指的是人们在认识世界的过程中所表现出来的理性的认知方式，是人的所有思维要素的综合，是定型化的且按照一定程序和方法表现出来的思维样式。基于此，我们认为，彝族法律思维是彝族人民在长期的经验生活中逐渐积累和变迁的在处理法律纠纷时所采取的模式或样式。国家法和习惯法是存在于彝族社会中的两种基本的不同层次的法。不同层次的法律对彝族社会生活的影响在不同的时期和地区是不一样的，但是有一点是肯定的，即在彝族的法律思维当中，习惯法始终是规范彝族社会生活中微观秩序形成的核心规则，如对家庭、继承、纠纷解决关系的规范。彝族习惯法作为少数民族传统文化中重要的组成部分，对建构社会主义和谐社会具有不可忽视的作用。对彝族法律思维的研究所获寻的最大价值就在于如何在推进中国法治现代化，即实现法治的道路上让民族习惯法找到一种参与法治中国建设的有效路径。本文试图以彝族习惯法法律思维为对象，重点分析彝族地区的继承思维和纠纷解决思维，通过彝族法律思维的研究，揭示彝族习惯法于国家法之间的互动关系。
一、彝族法律思维之继承思维
彝族的继承思维集中体现在其继承规则之中，继承规则是彝族民事习惯法的重要组成部分，它是植根于彝族社会本土资源，逐步形成和发展起来的关于继承方面的较为完整制度。作为一种非正式的习惯法，继承规则蕴含了彝族的家庭观念、财产观念，具有鲜明的民族特色和地方特色，虽不能否认其落后消极的因素，但其对国家法确实起到了丰富和补充的作用。通过对彝族继承规则的研究，我们可以大致了解彝族的继承思维概况。
( 一) 继承思维的基础
彝族继承思维的形成不是凭空出现的，而是植根在其深厚的历史传统和家庭、社会结构以及价值观念的基础之上，其中家支和社会等级在彝族的继承关系中扮演着重要的角色。
研究彝族的继承思维，必须要对家支组织有所了解，只有对家支组织进行充分的分析和解读，才能对彝族的继承思维或者说继承制度有一个全面、深刻的理解。在彝族地区，家支为“此伟”，该词是“家族”和“支系”的总称。“家支”在彝族地区有一个形象的比喻，人们把它比喻为由树干节外生枝而逐渐发展起来的茂密大树。从家支的语义及其比喻我们就可以知道，家支以父系血缘为纽带联结起来的宗族组织，在家支制度中极具特色的是其嫡长子继承制。[1] 这就形成了以父系血缘为基础的血缘家支群体。每个家支成员都生活于各自的家支群体之中，家支关系到每个成员的财产、婚姻、社会地位等利益。彝谚说: “人类生存靠亲友，彝族生存靠家支”。因此，在彝族的继承思维中，家支的影响力是巨大的，甚至在特殊情况下会起到决定性的作用。比如在身份的继承中，为了巩固家支、彝族社会在长期的发展中形成了祭祀共同的祖先传统。但是对于该身份的继承却要根据成员在家支中的地位来确定，因此，在祭祀中能够作为“正祭者”的只能是嫡长子或长房，非长房不会得到“正祭者”的身份。在财产的继承中，为了保障家支的财产不因外流而稀释，就会形成彝谚所说的“家支吃绝业”的情形。意思是说，家支内如果出现绝户家庭的话，那么该绝户家庭的财产则由家支继承。对于嫁入本家支的女性，如果丈夫亡故，家支拥有对该寡妇的转婚权。转婚权从经济目的的角度分析，是为了避免家支财产的减少。家支制度是彝族传统习俗、道德规范等因素形成的一种道德和法律约束机制，它对彝族继承规则确立起到了奠基性的作用，这种家支利益至上、个人利益服从家支利益的思维，也渗透到了继承关系的环节之中。
不同的学者对传统彝族的社会结构有着不同的划分。通常认为彝族的社会等级可以分为五个等级或三个等级，这里主要介绍五个等级的划分方式。按照社会等级的不同，可以分为土司、诺 ( 也就是黑彝) 、曲诺( 白彝) 、阿家( 彝语“阿图阿家”的简称，意为“住在主子寨旁的奴隶”。) 和呷西( 是彝语“呷西呷落”的简称，意为“锅庄旁边的手脚”) 。由于社会等级的不同，导致各个阶级在财产所有权上存在巨大差异、贫富分化明显，甚至同一阶级的经济状况。根据财富的不同，彝族的诺可以进一步划分为耶莫、耶都和耶沙。通过对比可以发现，无论是财富的数量还是种类都有显著不同，比如耶莫的土地占有量为六十到七十块，耶都的土地为二十块左右，而耶沙却只有五六块; 在占有的银子方面，耶莫大概有三百到四百锭，耶都为一百锭左右，至于耶沙是不拥有银子的。这导致了在继承过程中，无论是继承财产的数量还是种类都会出现巨大的悬殊。
( 二) 继承思维下的一般继承规则
彝族的继承包括身份职位的继承和财产的继承，这两方面在彝族的继承习惯法中占据了重要的地位。其中，身份职位的继承在民主改革之后已经慢慢退出历史的舞台，因此，本文只探讨彝族地区的财产继承制度。财产继承是现代继承制度的核心，是财富的再分配方式。彝族财富的再分配方式主要有两种，一是分家析产，指儿子成家后不愿与父母一起生活，就会把家庭财产进行分割从而组建新的家庭; 二是财产的继承，这里的财产继承与现代国家法意义上的财产继承有其相似之处，即父辈死亡之后，子继承其遗产。在彝族社会，财产继承的内容涵盖广泛，从继承的类型上可以分为家庭内的继承，家支继承和不同等级的继承; 根据继承标的的不同，可以分为不动产的继承和动产的继承，也可以分为奴婢、娃子等特殊财产的继承。以下从有无遗嘱的角度来论述。有遗嘱的，则按照遗嘱来继承，无遗嘱的按习惯法继承。有遗嘱情形下的遗嘱优先原则。虽然彝族的财产继承主要是遵循习惯法，但是出于人性化的考量，如果立有遗嘱的，就不能按照习惯法的规定来分配遗产，必须遵循遗嘱优先的原则。彝族有谚语: “死者留遗嘱，活人应听从”。这也与彝族人的祖灵崇拜密切相关，遵循遗嘱被视为对先辈的尊重。因此，彝族继承规则中，在有遗嘱的情况下遗嘱优先。遗嘱继承具有很大的灵活性，可以突破习惯法的限制，甚至可以超越继承习惯法里的吃绝业和等级界限。但这并不意味着立遗嘱者可以随意处理财产，仍然会受到继承习惯法的制约。无遗嘱情形下的习惯法原则。彝族的财产继承，主要包括以下三种情况:
第一，父系继承。在彝族地区，父系继承指的是死者的遗产只能由与父亲有血缘关系的亲属来继承，因此，父系继承又称为宗亲继承。根据父系继承的原则，父系一方的宗亲或族亲享有对族内财产的继承权，母系血亲则别排除在外。彝族地区的婚姻习惯法带有浓厚的母系氏族遗风，比如姑舅表优先婚，但是在财产继承方面，母系氏族的遗风影响有限。在财产的继承权方面，占据主导地位的是父系继承原则，例如外甥对舅父的财产就没有继承权，姨侄对姨母的财产也没有继承权。寡妇在特定条件下也可享有继承财产的权利，但限制较多。具体而言，如果说寡妇不改嫁，那么在丈夫去世后其有权继承亡夫的所有财产，但是如果其改嫁则会丧失对亡夫的财产继承权。还有另外一种较特殊的情形，如果寡妇有幼女，改嫁时可以带走抚养，待幼女长大成人后送回原夫家的，其可以继承亡夫财产，如果不送回，继承权会丧失。
第二，男性继承。在传男不传女的思想的支配下，彝族财产继承主要是以男性为主。所谓男性继承，是在财产继承方面，主要由男性来继承财产，女性继承财产只是特殊情况。在彝族地区，男性继承的情况主要有以下三种: ( 1) 父母的遗产，对于该遗产，一般来说女儿无权继承，只能是由儿子继承。在不动产的继承方面，更是只能有男性继承。( 2) 血亲吃绝业，指无继承人的遗产由亲族继承。彝族人把无儿无女或有女无儿的情况称之为无后嗣，如果说父母无后嗣，那么其遗产就被称之为“绝业”，按照彝族的继承思维或继承规则，“绝业”只能由本房家族继承，即使有女儿，其仍无法继承父母的遗产。男性继承实际上剥夺了女性的继承权，以现代的视角来看，是很不公平的。( 3) 赘婿继承。上门女婿有“半子”之称，因此也会享有遗产的继承权，至于继承数目的多少，则需要商定，如果在商定后决定赘婿不能继承全部的遗产，那么，剩余的遗产则会由叔父、伯父或叔伯兄弟等继承。但是，亲生女儿却不能继承，充分说明了男性在财产继承方面的优势地位。
第三，长子继承与幼子继承并存。彝族继承思维中一个独具特色的地方就在于长子优先继承制。之所以实行长子继承优先制，其原因有二: 第一种说法是长子优先继承源自于封建宗法制; 其二，长子在家庭中承担着抚育弟妹的重要责任。但是不同地区的财产继承也会存在差异。比如赫章地区的彝族，他们在分配财产的时候一般都是先把好地、好房等优质的财产分给长子，再给父母留下养老地后，才把剩余的部分财产分给其他的弟兄，由其他弟兄均分。除了长子继承外，有些彝族还实行其他的制度，比如贵州黔西县彝族，在财产继承方面就和赫章地区的彝族有所不同，他们实行的是诸子均分与幼子继承相结合的制度。也有些地方实行幼子继承制的，比如威宁的彝族盛行的就是幼子继承财产制，该地之所以实行幼子继承制，是因为这是由古代彝族结婚不落夫家的遗俗导致的，在丈夫的眼中，长子不是自己亲生的。所以，在该地区，父亲对幼子尤为喜爱，幼子享有继承权但也有养老之责。综上分析，在彝族的不同地区，在财产的继承制度方面存在显著的差异，但主要仍以长子继承和幼子继承为主。
( 三) 继承思维下的特殊继承规则
第一，女性的继承财产的规则。上文已经论述了，彝族地区关于财产继承的习惯法是以男性继承为原则的，女性大多数情况下是被剥夺了财产继承的权利的，但是在特殊情形下，女性也是能够继承相应的财产的。( 1) 妻子继承财产的规则。妻子原则上是不享有继承丈夫遗产的权利的，但是在特殊情况下例外。如果丈夫绝嗣，此种情形，妻子是可以继承丈夫的遗产的。( 2) 妻子姐妹继承财产的规则。彝族以父系继承和男性继承为原则，因此妻子的姐妹一般是不会享有财产继承权的，但是存在一种例外情况，如果妻子是被丈夫虐待致死的，那么，妻子家里的姐妹是可以对该财产享有继承权的。( 3) 女儿继承财产的规则。彝族的习惯法中，女儿一般是不享有财产继承权的，如果没有儿子，一般也会招婿上门，财产最终是由女婿继承。但是这也并非绝对，如果没儿子，又没采取招婿上门，那么财产最终是有可能被女儿继承的。当然，如果女儿未婚，她还可以从其母亲那里继承财产，这在彝族地区称之为“某曲木登”，这是因为母亲自娘家所带来的财产一般不参与遗产分配，这样就出现了男性继承财产的原则之外女儿继承母亲的私房钱、首饰、衣服的情形。第二，一夫多妻下子女的财产继承规则。在一夫多妻情形下关于儿子的财产继承会更复杂。虽然一夫多妻在古代是客观存在的，但是一般也只有少数富裕的贵族阶层会出现一夫多妻的情形，就整个社会而言，一夫一妻还是普遍，所以笔者将一夫多妻下的财产继承当做一种特殊情形进行处理。在中国古代，在继承方面，普遍遵循的嫡长子继承制，在彝族地区也同样遵循了长子继承原则，但是在一夫多妻这种情形下，也会出现其他子嗣在财产继承方面的习惯法。在此种情形中，继承规则会相对复杂，容易产生纠纷，但是大致上可以分为两种情况。( 1) 如果正妻有子，通常是由正妻之子继承祖业，次妻所生之子是不享有继承祖业的权利的，一般而言，其只能继承分家时所获得的那部分财产。显然正妻之子是具有完整的财产继承权，而次妻之子会面临不能继承财产的可能，在这方面，彝族的继承习惯法显示出不平等的特性，与现代继承规则有着不小的冲突和矛盾。( 2) 如果正妻无子，次妻之子才能继承全部家业。
总之，在彝族地区，传统的继承思维有着深厚的文化和经济根基，并在长期的实践中形成了具有权威性的社会规则，在今天仍然具有重大的现实意义。在这些地区，我们仍然可以感受到传统继承思维的作用和力量，某种程度上，继承习惯法仍然是处理财产继承纠纷的准则，对于防止纠纷恶化、稳定社会秩序也发挥了积极的作用。
二、彝族法律思维之纠纷解决思维
彝族传统纠纷解决机制曾在历史上发挥了重要的功能和作用，是其纠纷解决思维的集中体现。但随着社会变迁的加剧，原有的纠纷解决机制正在随之发生改变。反思彝族传统纠纷解决机制在社会变迁中所处的境遇: 传统型权威纠纷解决的影响力正在呈现下降趋势，而国家法律和国家正式解纷机构认可度正在提高。因此，必须重视传统和现代资源的整合，重构与彝族地区实际相协调的多层次、多元化、立体化的纠纷解决机制。
( 一) 传统的纠纷解决思维
由于利益的分化，致使社会生活中难免出现冲突与矛盾，为了修复被破坏的社会关系，因此，不得不诉诸于一套纠纷解决机制。在漫长的社会实践的基础上，彝族社会形成了自己独特纠纷解决思维，具体方式主要表现为以下两种:
第一，德古调解。在彝族地区，有这样一句流传甚广的谚语: “汉区的官府，彝区的德古”，由此可见，德古在彝族地区具有较高的社会地位。就“德古”的产生方式来看，既非来自选举，也非来自任命，而是自然形成的，只要学问高深、见识广博、熟谙习惯法，办事公道，能够很好的维护家支利益就可能被拥戴为德古。德古的产生不受性别和阶级的限制，无论男女，也无论是来自哪个社会等级，只要满足条件，都可以成为德古。但是德古职位并非世袭得来，自己是“德古”并不意味着德古职位可以世袭给子女，子女能否成为德古是由他们自己的能力决定的，如若自身才能平庸，难以胜任，也无法担当德古一职。由此可见，德古的产生是唯才是举，具有一定的公平性。也正是这种自然形成的德古因为受人爱戴，又处事公平，往往能够很好运用彝族习惯法调解各种纠纷，使各类纠纷妥善解决。作为调解者，德古处理纠纷的权限主要集中在以下几个方面: 第一，土地使用权及财产所有权;第二，各项人身权利侵害; 第三，典当、租佃、债务、买卖等民事活动; 第四，婚姻、家庭及继承关系; 第五，盗窃、抢劫等财产类犯罪。[2]P8－11而解决上述刑事、民事纠纷的主要依据是彝族习惯法。习惯法有其地域性的限制，主要在一套关系网格中予以实施。[3]P1在彝语中，这种用来调解各种利益纠纷关系的习惯法，被称作“节威”( 或译为“简伟”) ，其实质内涵等同于制度、规范。彝族普遍严格遵循这种习惯法，违反者要受到制裁，具有一定程度的强制性。在彝族谚语中广泛流传: “祖先制法，子孙遵循。上留下的规矩，‘诺伙’①儿孙要遵守，前人道理没有错，‘曲诺’②儿孙要服从。”由此可见，彝族习惯法在彝族社会具有较高的权威性，它既是日常的行为规范，又是化解纠纷的裁判规范。德古调解纠纷的活动具有程序性，在调解过程中，其不仅要依靠习惯法的实体内容来分配权利义务，明确责任，而且还要遵循一定的程序。
第二，家支会议。在彝族社会中，家支是指以血缘为基础并由男性祖先开始世代相传的父子联名谱系作为一根链条贯穿起来的群体。由此可见，家支是构筑在稳定的血缘关系基础之上，且在彝族社会具有重要地位，在彝族谚语中就有“少不得的是牛羊，缺不得的是粮食，离不开的是家支”的说法，由此彰显出家支是彝族人得以生活和立足的基础，失去了家支，其将生活艰难。尤其是在处理纠纷方面赋予了家支的特殊地位，具体而言，家支承担了一部分执行“族法”、“族规”，调解族内纠纷的重要职责。一般来讲，彝族社会中的小纠纷都是由德古解决的，当然本家支的苏易也有解决权，如发生较为严重的例如不赡养老人、兄弟不和等家庭纠纷时，通常都会由苏易来解决。大纠纷时就得由当事人请的德古联合家支中的苏易一起解决，如不同家支间产生纠纷或者同一家支内出现命案时，就可能需要开会解决。会议一般可分两种形式: ( 1) 吉尔吉铁会议。其主要处理当家支内部发生的盗窃、通奸、伤害和财产纠纷案件，有时候也研究诸如冤家械斗和外敌防御的策略。这种会议的形式比较小，一般只有家支内的头人、苏易和德古参加，特殊情况也会有少数家支成员参加。会议的举行多以秘密方式进行。它有时会成为蒙格大会的预备会。( 2) 蒙格大会。其主要处理家支与外部的严重纠纷或重大案件，比如家支成员被杀害、土地被侵占、外族入侵等，有时也涉及家支内部的的重大纠纷。会议一般由德高望重的德古主持，在开会之时首先将开会的缘由予以声明，接着由受害者将受害的事实予以陈述，然后德古提出解决的建议，参会众人听取陈述和建议后作出相应的决议。值得注意的是该决议在一定程度上具有习惯法上的效力，如果不从，将就会普遍受到舆论的谴责。
( 二) 嬗变中的纠纷解决思维
彝族社会的转型有其独有的节奏和特色，这种转型与彝族社会内部的那种常态化的变化过程不同，整体上看，它不属于“演进型”的过渡，不是那种缓慢的演变，而是属于一种迅疾的、取代型的过渡。随着现代文明的快速发展，国家权力和主流文化对彝族社会的影响可谓迅速，彝族人传统的生活方式随着外来文化的强势进入而逐渐地瓦解。这种翻天覆地的变化使得彝族本地的文化和社会生活出现较大的混乱和动荡，文化的多样性凸显了出来，与此同时，作为子文化的规范体系以一种异于常态的情况存在于彝族社会。当然，彝族社会秩序中最基本的构成要素即人与人之间的关系及矛盾纠纷解决机制也发生了前所未有的变化，从而导致了彝族纠纷解决思维的嬗变。彝族传统纠纷解决机制中最显著的变化是解决纠纷的依据发生了重要的变化。传统上，彝族社会是依靠习惯法来处理社会纠纷的，以调解为主。但是随着社会的发展，尤其是商品经济的持续发展，在农耕文明基础上衍生的习惯法就难以解决社会中出现的矛盾和冲突，因为该习惯法内容很少涉及贸易、商品、教育等多个方面; 尤其是该民族封闭的环境被打破，其与外民族经济往来、文化往来，从而不可避免的要与外界发生冲突，此时具有地方性特征的习惯法就难以突破空间的限制，发生普遍的效力，因而就需要新的纠纷解决规则; 随着人类社会从野蛮走向文明，文明的进程不断提高，社会不断进步、生产力水平不断提高，与现代文明背离的习惯法规则势必要加以废止，比如在前面婚姻习惯法中已经论述的对私奔者处以挑脚筋的制裁，显然与现代的观念相背离，又比如以前要求抵命或是残肢的刑罚已经被变通为人道的赔偿刑; 随着国家权力在全社会范围内占据主导地位，民族地区形成了统一的政权，国家的权力下沉，渗入到社会生活的方方面面，相伴而来的就是国家法在彝族地区的渗透，习惯法作用的范围正在逐步收窄。基于上述现实原因的存在，作为彝族解决纠纷的习惯法发挥作用的空间越来越小，现在，虽然部分习惯法仍为人们所遵从，在调解过程中也具有一定的适用空间，但是从整体而言，彝族社会纠纷解决的依据已经从习惯法为主变为以国家法为主。
( 三) 国家法与习惯法的融合
现代社会，利益多元、价值多元，纠纷也呈现出复杂的样态，纠纷的主体也会选择不同的方式来解决纠纷，这就需要建立多元化的纠纷解决机制，单一的手段也越来越乏力。一个和谐稳定的社会，必然存在多元的纠纷解决方式，其不仅有依靠国家权力的司法救济，更应该当事人的自我解决和社会协助解决。提高农村社会的自我组织能力、自治能力以及对于纠纷的自我消解能力，这是建立新型乡村社会的重要实践课题。对于彝族地区而言，无须担心的正是社会对于纠纷的自我消解能力，只要民间调解人和古老的“伍兹节威”依然活跃，就不会有泛滥成灾、无法化解的社会矛盾和纠纷。[4]因此，问题的关键不在于培育自我消解能力，而在于如何建立多种纠纷解决机制互补、合作的多元化格局。
法律的变革不能只关注国家法在纠纷解决中的作用，还要关注来自民间的习惯和惯例，不仅要重视专家学者的研究和建议，还要民间的力量。在彝族地区“生活的主人”是具备创造和革新法律规则的能力; 习惯法本身就有灵活易变的特性，它总是随着外部或内部条件的变化做出适应性变迁，同时它又有与国家法相协调的一面。
因为国家法与习惯法之间存在紧张关系，在实践中就可能需要综合解读。在彝族地区，由于德古和国家权威并存，所以当事人是能够接受调解者对于国家法与习惯法之间融合式地解读。实践也反复证明，这种融合式的解读还是能够得到认可的，在这种融合中，习惯法在悄然的发生变化，逐步与国家法靠拢，国家法也在与习惯法的碰撞中不断的渗入彝族人心中。在规范的变迁过程中，德古发挥了关键作用，这些彝族民间的智者为了能更好的解决纠纷，他们是乐于学习新事物的。在具体的纠纷解决过程中，他们能够将国家法与习惯法很好的融合，并创造性地将它们用于纠纷的解决中，这不仅是习惯法获得了“生命”，还使国家法在民族地区得以普及。基于现代法治文明的理念，我们应当超越二元对立的法治思维，建立多元化的、分工明确的纠纷解决机制，尊重民间主体创造的纠纷解决方式、程序和规则，积极引导民间力量，吸收民间智慧，总结民间经验。不同的权威可以通过分工配合，建立“立体化”的纠纷解决模式来化解纠纷。不同的解纷方式不妨作出以下分工: ( 1) 当案件中涉及判处刑罚等具有严重社会危害性的行为之时，必须启动司法程序，通过法庭审判进行。( 2) 当纠纷中涉及赔偿事宜之时，则需要充分尊重当事人的意愿; 既可选择法庭审判，也可选择由德古调解。选择后者的，无论是为迅速平息纠纷作出的程序性赔偿，还是其他目的展开的赔偿活动，国家司法机关都不得干预。法律创制的根本目的在于调整社会关系解决社会纠纷，因此，必须植根于社会文化土壤并切实回应社会生活现实需求。彝族地区的纠纷解决机制兼具乡土性和民族性，在构建多元化的纠纷解决机制时，必须要融合国家法和习惯法，实现两者有效沟通。
三、彝族法律思维的典型特征
内生于彝族社会特殊的历史与文化传统的法律体系，其分为两种类型: 一种是成文法，一种是口头法。[5]彝族法律思维通常是以习惯法的形式呈现出来的，彝族习惯法是在长期的历史实践中形成且通过口耳相传流传下来的，它在形式上并无系统的文字记载，属于口头法。而口头法条款的特点是简明扼要，成为有韵律、有节奏的艺术语言，朗朗上口，易学易记。彝族社会成人均能吟诵有关法律条文，并在生产、生活、社会等活动中，经常使用这些法律来调整生活中的方方面面。成长于彝区血缘家族组织家支林立的社会环境中，它既以家支利益为上，又重视更为广泛的社会正义，习惯法维护传统彝族社会的血缘等级制度，但又体现出超越等级的公平性。因此，彝族的习惯法是彝族人民法律思维最为集中且最为确切的呈现方式，虽然说彝族法律思维属于不成文的口头法，但是，它却包含着丰富的理性思维。产生于彝族生活实践的法律思维渗透在彝族习惯法的各个方面，且全方位的影响着彝族习惯法的运行，使其呈现出不同的纠纷解决样式。其典型特征大致包括以下几种:
( 一) 法律思维之民刑一体及诸法合一性
前文讲到，彝族法律思维通常是由其习惯法表现出来的，从彝族习惯法的特征就能反映出彝族法律思维的形态样式。彝族习惯法没有成文法规，欠缺系统的、体系化的条文体系。习惯法调整社会关系主要依靠的是习惯、禁忌等等，在纠纷解决的过程中非常重视运用“调解”手段。彝族习惯法一个典型的特点就是诸法合一、民刑不分，所有的法律都混合在一起。总之，彝族习惯法相比现代国家的法律显得有些混乱。相比较与民事行为，在较为严格的刑事法律实践中，彝族地区既没有固定的司法组织，也没有固定的司法人员，刑事处罚是比较常见的如鞭笞、逐出村寨等方式。值得注意的是，彝族习惯法的适用空间只局限于彝族地区或者是某族寨管辖的范围之内，在辖区之内的人们必须遵守。[6]由于彝族习惯法的诸法合一性，使得彝族习惯法的实体和程序部分区分并不明显，且两部分呈现出混杂的状态，在某些领域甚至缺乏可供遵循的程序手段。在彝族传统的法律思维当中，彝族地区的治理主要是通过本民族内部完成且得到中央政权认可的，在长期的历史实践中逐渐形成了以家支、家族和部落为依托的彝族治理。在彝族地区，传统的彝族思维习惯历来皆重视和解与赔偿。其传统的刑罚中虽有死刑，但一般仅对家支内部的恶性杀人案才适用，一般纠纷包括非恶性人命案均可通过赔偿( 赔命金) 解决。且在赔偿制度中，酒被认为具有代替血进行补偿的作用，打酒赔罪被视为请求宽恕的最高礼节，是化解纠纷的润滑剂。这一方面反映了彝族先人因生存环境恶劣而尽可能保存有生力量的动机; 另一方面在当时的生活环境下，以补偿的方式可以更好地安顿死者遗属，并且，实践中经济上的赔偿对赔偿一方来讲是一种负担非常大的惩罚方式，在生存环境恶劣的地区，这丝毫不逊色于以命抵命的惩罚方式。[7]这种民刑合一且民刑惩罚方式在某种条件下可以转换的法律思维方式在一定程度上维持了彝族社会的正常运转。
( 二) 法律思维的根基——家支制度和德古制度
在彝族法律思维产生和发展的过程中，家支制度一直发挥着及其重要的作用。人类学家通常研究的社会中，必须先了解亲属关系才能了解其它事物的意义,[8]P89对彝族社会也是如此。家支亲属关系是以父系血缘为纽带的群体集团。这种以父系血缘为纽带联结起来的宗族组织是彝族社会最基本的生活单位，历史上，彝族社会并未形成一个统一的政权组织，因此，家支的活动形态一直以来都比较稳定，且并未受到中央政府较大的约束，每个家支都具有高度的自治性。在彝族地区，人们的日常生活都紧紧围绕着家支来展开，法律思维的产生以及彝族习惯法的产生及运作都与家支的存在密切相关。彝族法律思维具有典型的家支主义的特征，实践中，彝族社会中的私人恩怨并非仅限于当事人之间，而是在案件发生后会迅速的成为整个家支内部的重大事件，根据案件的大小或严重程度，家支组织会通过头人会议甚至召开家支全体成员大会来商讨解决之道，以求本家支成员顺利摆脱纠纷之苦，更重要的是维护本家支的稳定与团结。因此，在彝族法律思维中，维护家支利益、促进家支和平稳定发展是其首要的核心目标。
除了家支制度外，德古制度在彝族法律思维形成与发展的过程中也发挥着十分重要的作用。所谓“德古”，是指既有威信、经验丰富、学识过人、能言善辩，又对彝族习惯法的运用异常熟悉，且能够以公平公正的态度按照习惯法来处理各种形式纠纷的人。“德古”并非中央政府的官员，不是受中央的任命，而是在彝族社会中自然形成的。在彝族社会，绝大多数纠纷都是由“德古”调解的。因此，在彝族有这样一句谚语: 汉区的官府，彝区的“德古”。这充分反映了“德古”在彝族社会的纠纷调解中具有十分重要的作用。“德古”是人们拥戴出来的自然领袖，其产生不受等级的限制，黑彝、白彝以及家奴，只要其熟悉习惯法，知识渊博，善于解决纠纷、维护家支利益，就可以成为“德古”。一个成年男子只要符合条件就能成为“德古”，有才能的妇女一样可以成为“德古”，虽然说德古不能世袭，但可以为自己的子女创造有利的环境，使其逐渐成才，而后成为“德古”。在彝族社会，“德古”的主要职责就是运用习惯法解决彝族社会中的各种纠纷。从实践可以看出，彝族习惯法是人们长期实践的产物，在彝族地区，人们普遍的遵从习惯法的规则，彝族习惯法在当地发挥着巨大的积极作用，可称之为“良法”，这就符合亚里士多德的法治理论———良法之治与对良法的普遍服从。因此，“德古”是彝族社会习惯法创制和发展的最为关键的角色，其具有法律人、司法官等多重身份，他们利用自己对彝族社会的热情、对习惯法的热情以及其高度的职业素养，使杂乱无章的习惯法逐步朝着概念化、抽象化和体系化演进，[9]这在我国的少数民族的习惯法中可谓是独树一帜。
( 三) 法律思维与宗教密不可分
在彝族地区，习惯法的发展与变化集中反映了当地的社会物质生活条件，事实上，习惯法不仅是具有强制力的法律规范，而且也是一种道德规范。彝族习惯法具有调整、裁判、教育等功能，其主要的评价标准是传统习惯、社会舆论以及内心信念，通过这三个标准来认定某种行为是具有合法性或合道德性。彝族习惯法不像国家制定法那样具有国家强制力，但是其在当地也具有很强的约束力，对人们的行为具有很强的调整能力，这在某种程度上也完善了彝族地区的法制建设。[10]无论东方与西方，一些早期的法律思维总是表现出它们与宗教和道德的融合。在彝族地区，人们的日常生活与宗教是紧密地联系在一起的。彝族习惯法的很多规则都来源于当地的宗教禁忌，例如针对火塘就规定有严禁踩踏和跨越，又例如严禁触摸他人头上沟通人神的发髻等等，这些宗教禁忌进入到习惯法的形态后就收到习惯法强制力的保障。在裁判方式上，宗教的神明裁判是习惯法判决生成的重要辅助; 在习惯法裁决的执行上，宗教观念是其强有力的保障。在彝族人的法律思维中，宗教思维对习惯法的形成与发展及运行有着十分重要的作用。实践中，彝族人对习惯法的判决会严格地遵守和执行，很少有人去质疑其合法性与合理性; 除了社会结构和伦理道德等等因素的决定和制约外，宗教观念的影响也是习惯法得以高效的重要原因。宗教是孕育产生彝族法文化的母体，早期禁忌则是彝族法文化诞生的雏形，风俗礼仪、火文化、酒文化等在彝族法文化中均有体现，成为其不竭之源和文化基石。[11]P25而险峻恶劣的山地环境、刀耕火种的农牧经济、封闭独立的地域统治，则是彝族法律思维孕育生成和顽强存续的土壤。
此外，彝族法律思维不仅与彝族自身密切相关，还与其所在地域的自然条件、生存条件有着紧密的联系。这也就使得彝族习惯法无论是在内容上，还是在形式上，或者是执行方式上都有不同的表现形态。值得注意的是，彝族法律思维只形成于本民族所在的空间范围内，其对彝族社会的影响也有着地域上的限制，彝族法律思维有很强的地域性特征。
四、彝族法律思维的当代价值
国家法是由国家制定和认可的，它体现了统治阶级的意志。彝族习惯法思维是自下而上产生的，习惯法与国家法自上而下的实行并行不悖。通过对彝族法律思维的解读与分析，结合彝族社会长期的法律实践，我们可以对古代彝族先民的法律思维有一个大致的了解和把握。但是，这种对彝族法律思维的把握并不是一种本质意义上的把握，而是以一种发展着的视野的融合，是一种对彝族法律思维理解。彝族地区的法律思维有其典型的特征，也以不同的习惯法的类型予以呈现。如今，在国家法渗透的状况下，彝族地区有三种最为重要的法律，即国家制定法，中央制定的有关少数民族地区的法律法规以及彝族地方政权制定的法律规范，彝族传统的习惯法，这些均对当代彝族社会的发展产生了深远的影响。很多学者认为，在推行现代法治的社会背景下，彝族习惯法与现代法治文明是不能并存的，彝族习惯法是传统的、落后的，是与建设“法治中国”的目标格格不入的。事实上，这种观点是相当片面的，也是对彝族法律文化的一种偏见，彝族法律思维中也有积极进步的元素，传统并不意味着野蛮与落后。[12]彝族习惯法是本民族在长期的历史实践中创造的产物，它是彝族人们智慧的结晶，也是中国法治文明的不可剥离的一部分。彝族习惯法作为一种“活法”，至今仍然在彝族地区发挥着重要的作用，是调解社会纠纷必不可少的规范参照对象。因此，彝族法律思维中具有同现代法治文明相一致的法治元素，对我们全面推进依法治国，建设社会主义法治国家具有重要的价值。
( 一) 弥补国家法的不足
中国人口众多，具有五十六个民族，立法机关在制定法律的时候很难使法律尽善尽美，毕竟法律具有一定的抽象性、概括性，不可能针对某一民族的特殊情况作单独的规定。这就出现这样一种状况: 国家制定法不能完全适应彝族地区的各种状况。此外，相较于彝族习惯法，国家法是属于一种陌生的规范体系，在国家法进入彝族社会的时候会因为缺乏相应的文化根基而导致国家法在当地很难被民众所认同。[13]因为，在彝族人的法律思维中，习惯法才是解决社会纠纷的首选。尽管随着国家普法教育的进展，彝族人民对国家法的认识有所转变，但彝族传统的法律思维仍然影响着彝族社会发展的进程，在一些国家法没有明文规定的领域，人们仍然按照传统的彝族法律思维来解决纠纷。可见，彝族法律思维在推行全面依法治国的今天仍具有弥补国家法律不足的积极作用。
( 二) 维持社会秩序
稳定的社会秩序是任何一个社会都会追求的目标。彝族法律思维中包含许多维护社会秩序的现代法治元素，通过习惯法对违法彝族法律精神的行为进行规制。现代彝族社会的稳定秩序可以说是由国家制定法和彝族习惯法共同作用的结果，但是在实践中，两者的作用又明显的不同，国家制定法主要是对彝族地区的宏观秩序进行规制，而习惯法则主要规制的是彝族社会的微观秩序。[14]P115两者具有互补的作用，共同促进彝族地区社会秩序的稳定。不可否认的是，彝族习惯法中含有优秀的本土资源，它在彝族地区发挥着国家法规制以外的积极作用。彝族地区中优秀的社会资源需要彝族习惯法例如村规民约进行管理、保护，这也是国家法对地方习惯法的期望。[15]在“法治中国”建设的过程中，彝族法律思维仍然可以继续发挥其积极的作用，维护社会的稳定。
( 三) 凸显公平正义的现代法治理念
同现代法治的价值相类似，彝族法律思维中也具有值得追求的与现代法治精神相一致的优秀品质。彝族法律思维的形成过程中，人人参与、尊重个人意见的做法充分体现了彝族社会自由、民主、平等的价值观念。[16]彝族社会的纠纷调节者( 德古) 的产生，其中一个很重要的原因是因为德古能够公正的处理每个案件，确保每个案件都能得到公正合理的裁判。德古制度集中体现了彝族法律思维中含有公平正义的元素。[17]公平正义是“法治中国”建设的必然要求，无论是国家制定法，还是少数民族习惯法，所有的规范体系都必须体现和遵循公平正义的原则。彝族法律思维中的公平正义理念在当下仍然要继续维持，使其在全面推进依法治国的过程中发挥其应有的价值，促进彝族法治文明的现代化。
( 四) 促进彝族社会发展进步
彝族习惯法是彝族法律思维的外部呈现，它是属于上层建筑的范畴。一方面，彝族习惯法是由当地的经济发展水平决定的; 另一方面，彝族习惯法又会反作用于当地的经济发展，促进社会的进步。优质的法治本土资源为彝族社会的稳定提供了规范基础，这不仅促进了彝族习惯法自身的发展，也促进了当地政治、经济、文化的发展。例如，彝族地区的交易习惯，反映了当地的市场规律，这对于当地制定地方性法规具有重要的指导意义，这样的立法也更能得到普遍的认同。[18]又例如，彝族法律思维中的非诉讼纠纷解决思维，对我国构建多元的纠纷解决机制具有重要的现实指导意义，这无疑会极大的促进我国法治文明的进步与发展，既有利于彝族地区法治文明的现代化，也有助于“法治中国”的建设。
这里是彝族文化网络博物馆，海量的数据，鲜明的彝族文化特色，是向世界展示彝族文化的窗口，感谢您访问彝族 人 网站。① 诺伙，又称诺，即汉语所说的黑彝，彝语中有“主人”、“主体”的意思，又有“黑色”的意思。诺是彝族奴隶社会中的贵族，他们自视血统纯洁高贵。
② 曲伙，又称曲诺，即汉语所说的白彝，“曲”是白色的意思，是天生的统治者。曲伙是彝族奴隶社会中人数最多的平民阶级。
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原载：《政法丛刊》2017年第5期，原刊责任编辑：黄春燕。
作者：杨岗营，系贵州理工学院经济管理学院副教授，西南大学兼职教授。主要研究方向: 逻辑史与比较逻辑、法律逻辑、科技哲学。
文字来源：彝学微信公众号；主编：巫达；推文编辑：冯溪歌。
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